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如何規避“假外包、真派遣”用工風險？

    2014年3月1日開始實施的《勞務派遣暫行規定》（下稱《暫行規定》）的亮點之一即對“假外包、真派遣”現象的遏制。《暫行規定》第二十七條明確,“用人單位以承攬、外包等名義,按勞務派遣用工形式使用勞動者的,按照本規定處理。”

    實踐中，為最大程度地降低用工成本及用工風險，一些單位將保潔、保安、司機、職工食堂等工作予以了勞務外包。“勞務外包”，又稱為服務外包，是指企業將其內部的部分非主業發包給其他單位，由其自行安排人員完成相關的業務內容。換句話說，在勞務外包關系中，承包提供的是一種服務，發包單位支付的是服務費。​

    鑒于在“勞務外包”法律關系中，承包單位派遣到發包單位提供服務的勞動者與發包單位不存在勞動關系或用工關系，而是由承包單位自行承擔用工風險，因此“勞務外包”，越來越受到一些用人單位的追捧。甚至，一些用人單位干脆采取名為“勞務外包”，實為“勞務派遣”的用工形式，以期規避勞務派遣風險、降低用工成本。

    那么，又該如何規避《暫行規定》第二十七條規定的“假外包、真派遣”的用工風險呢？

    首先，用人單位應明晰“勞務派遣”與“勞務外包”的區別。“勞務派遣”是指用人單位以經營方式將招用的勞動者派遣至其他單位使用，由后者直接對勞動者的勞動過程進行管理的一種用工形式。在“勞務派遣”法律關系中，勞動者派出單位系“用人單位”，勞動者接收單位系“用工單位”，勞動者由用工單位實際管理。這與“勞務外包”中的由勞務單位自行管理勞動者是不同的。​

    其次，在“勞務外包”關系中，要盡量避免對承包單位派遣的勞動者的直接管理。雖然現對“假外包、真派遣”的形式、概念尚無明確法律規定，但有觀點認為“用人單位將業務發包給承包單位，但對從事該業務的承包單位勞動者的勞動過程直接進行管理的，屬于勞務派遣用工。”因此，在“勞務外包”關系中，應注意避免對承包單位派遣的勞動者的直接管理，包括考勤、評估、工作成果的認定等等，更要避免直接向該等勞動者支付人工費，以避免被認定為“假外包、真派遣”。​

    再次，如因對外包服務或產品質量控制的客觀需要，而需介入到外包服務或產品生產過程，要注意此種介入實質是承包單位將對勞動者的管理控制權部分讓渡給了發包單位，因此，在該情況下，應注意通過協議將這種讓渡作出一定程度的限制，如僅為臨時的、輔助性質的管理。否則，同樣存在被認定為系“假外包、真派遣”。​ ​

    綜上，用人單位在選擇“勞務外包”管理模式時，需謹慎對待，嚴格區分“勞務派遣”和“勞務外包”，通過合法、規范的手段進行人力資源管理以規避“假外包，真派遣”法律風險。​