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加強勞務派遣規制的展望與應對

    加強勞務派遣用工規制，提高勞務派遣用工成本，必將打破當前企業與市場的平衡，以及企業內部用工方式的平衡。預計勞務派遣用工的變化將是：部分勞務派遣用工仍然得以保留，部分勞務派遣用工將轉化為直接用工，部分勞務派遣用工將轉向業務外包。

    勞務派遣用工規模的減少，特別是勞務派遣用工轉向直接用工，應該說規制的效果得到了實現，即便是勞務派遣用工沒有轉向直接用工，而是轉向了業務外包。根據本文之前的論述，只要是真正的業務外包，顯然也是可以接受的。但我們所要擔心的恰恰是“假外包、真派遣”。在勞務派遣用工下，有勞務派遣單位，又有用工單位，雖然勞動關系與用工實現了分離，使勞動者從直接用工的“一等職員”變成了勞務派遣的“二等職員”，但發生爭議后的責任由直接用工的用工單位和派遣勞務的勞務派遣單位共同承擔，用工單位無法徹底逃避責任，且從推進勞動合同簽訂率看，恰恰是勞務派遣用工必然是100%的簽訂書面勞動合同(因為沒有勞務派遣單位的勞動合同何來勞務派遣用工的認定)。然而，對勞動者來說，在虛假的業務外包下，原來作為用工單位的發包單位不僅規避了用工編制、工資總額控制等，而且逃避了發生爭議或侵害勞動者權益后的連帶責任，將只有原來作為勞務派遣單位的外包單位承擔對勞動者權益的保障義務。對勞務派遣單位來說，因大部分勞務派遣單位不能承擔雇主責任，而《勞動合同法》及其實施條例特別設置了雙向連帶責任制度，如果其輕易轉向業務外包，那么發生問題后只有自己獨自承擔，無形中也是自討苦吃。  

    基于上述就勞務派遣轉向真正業務外包的難度分析，我們在鼓勵發展建立在市場分工深化基礎上的真正的業務外包的同時，有理由關注虛假的業務外包，特別是勞務派遣單位與用工單位將原勞務派遣轉成所謂的業務外包。那么，如何規范“真派遣、假外包”呢?這方面國際勞工組織(ILO)第198號《關于雇傭關系的建議書》以及國際勞動大會第91屆會議上《雇傭關系的范圍》的報告可以提供相關的借鑒。筆者認為，至少可以采取以下幾方面的措施:：

    一是對勞動關系作出明確的界定。《勞動合同法(公開征求意見稿))第三條曾對勞動關系下過定義，指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下提供有報酬的勞動而產生的權利義務關系。雖然，最終頒布實施的《勞動合同怯》刪除了相關內容。但該法明確用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系，且該法第二條實質上擴大了勞動關系的認定范圍。然而，由于現有法律法規對勞動關系未有明確的定義，在實踐中何謂用人單位，何謂勞動者，何謂用工，是否存在多重勞動關系等，均有待規范與統一。現實中，對用人單位、勞動者主體資格認定，對是否用工的認定以及是否認可多重勞動關系均存在從嚴，存在大量例外的情形，比如，勞務關系、民事雇用關系、代理關系，其結果就是將部分勞動者排除在勞動法律適用范圍以外，勞動者的權益無怯保障或受到侵害。

    二是以“重實質、輕形式”的原則對是否建立勞動關系、對是否屬于業務外包進行認定。勞動關系的認定應當以勞動者從事勞務并獲得報酬相關的事實為指導，而不論在各方當事人之間可能商定的任何契約性或者其他性質相反的安排中的法律關系特點。對于使用掩蓋真實法律地位的其他形式的合同安排均應當不予以認可。對于是業務外包還是勞務派遣的判斷，應當重點審查發包單位是否對勞動者實施了實質上的管理與控制。凡是發包單位對勞動者或 者勞務過程實施管理與控制的，應當優先認定為業務外包不成立。

    三是實施綜合管制。加強稅收繳納、外包單位外包資質等方面的審查與監管，對簽訂有業務外包合同但按勞務派遣用工繳納營業稅的，應該結合事實進行認定。對于的確屬于業務外包的，應當就其少繳稅的行為由稅務部門進行嚴厲處罰。對于缺乏外包資質的，應當就其違法經營的行為由工商部門戎相關業務主管部門進行嚴厲處罰。對于未明確告知勞動者屬于業務外包的，應當預先假設雇用關系存在，對欺瞞或偽造雇主身份行為進行懲罰。有關部門還應當積極探索勞動標準的調整與適用問題，實現不同怯律規定之間的銜接，深化勞動力市場改革，盡可能將各種組織形態、各種就業心態均納入到勞動法律的覆蓋范圍中，引導與推進直接用工形式的發展。

    四是加強執法、推進守法。正如國際勞工組織所認為的，隱蔽和客觀上模糊的雇用關系問題，不僅是一個缺少明確性以及同法律適用范圍有關的問題，還有另一種相關因素，那就是有法不依以及執法不力。要加強勞動保障監察工作，要制止有關部門隨意解釋法律，肆意縮小勞動法律適用范圍的行為，要清理完善、統一規范和執行勞動保障法規政策。這也有助于形成當事人執行法律的合理預期，有助于提升勞動怯律政策實施的統一性和權威性。要進一步發揮工會組織的作用，推動勞動關系的團體自治。