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勞務派遣與業務外包的差異

 在我國，勞務派遣，或另稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃等，均表現為由勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，并將勞動者派遣到用工單位。《勞動合同法》明確了 "用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系：，并“應當訂立書面勞動合同”，“用人單位與勞動者應該按照勞動合同的約定，全面履行各自的義務”。也就是說，對符合法定主體資格的用人單位和勞動者來說，用工與勞動關系，勞動合同密不可分，用工即形成勞動關系，就受勞動法律法規所調整。然而，在勞務派遣下，建立勞動關系的單位和實際用工的單位是分離的。建立勞動關系的單位（勞務派遣單位）不實際用工，實際用工的單位（接受以勞務派遣形式用工的單位）不建立勞動關系。勞務派遣用工使得直接用工下用人單位和勞動者的兩方關系變成了用工單位（原用人單位）、勞務派遣單位與勞動者的三方關系。其中，用工單位和派遣單位屬于平等民事主體之間的合同關系，雙方之間的派遣協議屬于平等主體之間的經濟合同，這使得勞動關系中被引入了民事關系的內容。

    與直接用工相比，企業通過勞務派遣用工，讓渡了勞動關系的建立，但是沒有讓渡對勞動者的管理控制權，包括待遇決定權、考核獎懲權，甚至于還通過行使將勞動者退回勞務派遣單位的做法而實質上擴大了解除終止權。此外，在企業財務處理中，直接用工的各項費用，一般歸入 “應付職工薪酬”，勞務派遣用的各項費用，則一般歸入“應付賬款”，從而使得原作為用工成本的“勞動力投入”轉變成為了與購買原材料、商品相同的“資本性投入”，這使企業規避了對用工編制、工資總額的控制。

    業務外包，或稱勞務外包、服務外包、資源外包、資源外置等，它是指企業為了獲得比單純利用內部資源更多的競爭優勢，將其非核心業務交由合作企業完成，從而達到降低成本、提高效率、充分發揮自身核心競爭力和增強企業對環境的迅速應變能力的一種管理模式。在標準的業務外包下，發包單位、外包單位和勞動者三方之間的關系是直線型的，發包單位與外包單位之間是基于契約的民事關系，建立勞動關系的單位是外包單位，發包單位與勞動者之間沒有建立勞動關系。在企業財務處理中，業務外包的各項費用，同樣被歸入“應付賬款”。

與勞務派遣用工相比，企業通過業務外包，不僅讓渡了勞動關系的建立，而且讓渡了對勞動者的管理權。發包單位不具有對勞動者的用工權力，而主要基于契約，通過約定或明確業務成果的質量和數量要求，對外包單位的業務成果——勞動者的勞動成果或勞動產出進行購買。也就是說，勞務派遣用工，單位購買的是勞動力的投入，并通過對勞動力的擁有者----勞動者實施管理控制來實現企業經營管理目標；業務外包，單位購買的是勞動力的產出。 

在實踐中，的確存在發包單位因對外包服務或產品質量控制的客觀需要，而介入到外包服務或產品生產過程，從而實質上對勞動力實施一定程度管理控制的做法。比如說，發包單位在業務外包后，指派員工在外包單位生產現場實施監工。這相當于外包單位將對勞動者的部分管理控制權讓渡給了發包單位，在極端的情況下，甚至于外包單位實質上將對勞動者的管理控制權全部讓渡給了發包單位。這種做法有一定的合理性，但這也正是業務外包與勞務派遣用工難以清晰劃分的原因。在勞動法律規定下，只要發包單位介入到外包服務或產品的產出過程中，實施對勞動者的管理控制權，均無法與勞務派遣作一個徹底的切割——要不就是發包單位成為了勞務派遣單位，向外包單位派遣承擔管理控制權的勞動者，外包單位成為了用工單位；要不就是以業務外包之名，行勞務派遣之實的“真派遣、假外包”。此外，由于勞務或勞動力對勞動者來說具有人身不可分性，故筆者認為，業務外包中的“勞務外包”的稱呼并不科學。外包勞務并對勞務進行管理控制，就與勞務派遣實質相同：外包勞務且不對勞務進行管理控制，就必然體現為外包服務或產品外包。因此，嚴格意義上講，業務外包只有服務外包或產品外包。

■  勞務派遣與業務外包的選擇

    企業選擇勞務派遣體現為企業對用工行為如何進行選擇，以及企業如何建立勞動關系的問題。在企業內部，因為勞動者不符合建立勞動關系的主體資格而形成勞務關系，比如，在校學生，已經領取養老金的退休人員等；因為用人單位系機關事業單位而與其職工建立人事關系。除此以外，在勞動關系的框架下，《勞動合同法》給企業用工開了三扇門。第一扇門是非全日制，第二扇門是全日制，第三扇門是勞務派遣。非全日制的用工，只在某些特殊行業存在，由于使用范圍有限，幾乎可以忽略不計。這就意味著，對企業來說主要有兩種用工方式的選擇，一個是直接用工，另一個是勞務派遣用工。一旦選擇勞務派遣有利可圖，勞務派遣用工成本比直接用工成本低，企業理性的選擇就會把內部的勞動關系從直接用工轉為勞務派遣用工，或優先使用勞務派遣用工。

    企業選擇業務外包則體現為企業對民事關系還是勞動關系的選擇問題。從法律關系看，企業選擇業務外包的實質是企業選擇了民事關系。這涉及到為什么有企業以及企業的邊界問題。按照科斯的交易成本理論，企業的存在在于企業內部的管理行為替代了外部的市場交易行為，企業的邊界在于市場交易成本與企業管理成本的均衡。市場的交易行為，變成了企業內部的管理行為。從勞動法律角度來講，其實就是企業內部的勞動關系行為代替了民事關系行為。比如，蘋果公司委托富士康代加工它的iPhone手機，相當于是購買富士康加工的iPhone手機的產品，這是市場交易行為。但如果蘋果公司自己成立一家企業來生產iPhone手機，那么就相當于企業管理行為，勞動關系行為替代了民事關系行為。所以，簡單地看，企業內外就是民事關系和勞動關系的替代，企業用工則是勞動關系對民事關系的替代，企業選擇業務外包也就是將該項業務不通過基于勞動關系的內部管理，而是通過市場交易的行為得以實現。

    真正的業務外包應當得到倡導。業務外包的本質是分工深化，表現為產品內分工由企業內轉向企業間；企業生產過程中原有的工序、工段等非獨立產品轉變為獨立產品，取得方式由自制轉為在外購買，即企業把內部業務的一部分承包給外部專門機構，把非核心的部分全部或者部分分包，從而企業專注于生產自身具有核心優勢的產品。業務外包的虛擬化合作方式，不僅使得企業不同產品生產的成本趨于降低、效率提高，而且還可以推動企業不斷順應市場需求嬗變的態勢，降低風險，從而營造企業高度彈性化運行的競爭優勢。它促進了市場的分工，是企業發展的一種新的經營策略。其實質是企業在選擇市場交易和界定企業邊界之間所作的一個理性選擇，企業重新定位，重新配置各種資源，將資源集中于最能反映企業相對優勢的領域，塑造和發揮企業自己獨特的、難以被其他企業模仿或替代的核心業務，構筑自己的競爭優勢，獲得使企業持續發展的能力。因此，對真正的業務外包，我們不僅無需擔心其發展，恰恰是應當鼓勵其發展。

■  為什么勞務派遣難以轉向業務外包

    勞務派遣與業務外包雖然有很多相似之處，比如，均無須與勞動者直接建立勞動關系，均可以規避對用工編制、工資總額的控制。然而，勞務派遣要轉向業務外包，存在以下幾方面的困難。

    第一，用工單位的原因。從企業內部管理行為對市場交易行為替代的演變看，企業有四種方式可以選擇，直接用工、派遣用工、業務外包、市場采購。從直接用工到派遣用工到業務外包，乃至于市場采購，表現為勞動關系向民事關系的逐步轉性，表現為企業對勞動力管理控制權的逐步讓渡。業務外包雖然有助于企業專注核心業務，形成自己的核心競爭力。然而，業務外包也不可避免地帶來了如下風險與問題。一是對產品和服務質量監控和管理的難度加大。二是保障員工工作熱情、職業道德、敬業精神的難度加大。三是知識產權控制與占用的難度加大。特別是研究與開發之類業務外包，外包者所開發技術的專利、版權的歸屬問題將成為企業必須面對的問題。四是對外包企業選擇與控制的難度大。五是業務外包的適用范圍相對受到限制。業務越復雜、業務越核心、資產專用性程度越高，企業就越不可能實施外包。

    第二，勞務派遣單位的原因。勞務派遣，在當前的實踐中往往僅表現為簽訂有勞動者與勞務派遣單位的勞動合同，勞務派遣單位僅承擔了勞動者的工資發放、社會保險繳納事項，甚至有的情形下，工資仍全部由用工單位直接支付(據業內人士介紹，我國有近一半以上是由用工單位直接發放工資、繳納社保)。轉向業務外包，對勞務派遣單位來說，將不再簡單的是簽合同、發工資、繳保險的問題，而是將界入到勞動的過程管理以及最終產品服務的質量控制中。這對當前實踐中的大多數勞務派遣單位來說，一是缺乏相應行業和產品服務生產的管理經驗；二是缺乏承接業務外包所需要的生產資料、生產工具及相應的資本投入；三是缺乏從事業務外包的資質。

    第三，稅收安排的原因。在勞務派遣用工下，勞務派遣單位與用工單位之間交易的標的可以簡單地表述為“人工成本+管理服務費”。其中，人工成本在原直接用工下由用工單位直接支付，在勞務派遣用工下被改為由用工單位出資，勞務派遣單位支付。對勞務派遣單位來說，管理服務費是真正有價值的營業收入，決定了勞務派遣單位的盈利狀況。勞務派遣單位以從用工單位收取的全部價款減去代收轉付給勞動力的工資和為勞動力辦理社會保險及住房公積金后的余額為營業額，進行營業稅計稅。也就是說，對勞務派遣用工，其營業稅僅以勞務派遣單位向用工單位收取的管理服務費為營業額進行征繳。以上海為例，目前勞務派遣的管理服務費一般為每人每月50元至100元，也就是說只需要繳納營業稅2.5元至5.0元。

業務外包下，外包單位與發包單位之間交易的標的為業務項目。其中，不僅包括產出該業務項目所需要投入的人工成本、外包單位的管理服務費，還包括產出該業務項目所需要投入的生產資料、生產工具折舊等資本項目投入，可以簡單地表述為“生產資料成本+設備廠房等折舊成本+人工成本+管理服務費”。但對外包單位來說，仍然只有管理服務費是真正有價值的營業收入，其決定了外包單位的盈利狀況。然而，在業務外包下，外包單位需要按提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產收取的全部價款和價外費用為營業額，進行營業稅計稅。也就是說，在業務外包下，不僅勞動者的工資、為勞動者辦理社會保險及住房公積金等在勞務派遣用工下可以扣除的部分無法得以扣除，而且還將包括外包單位投入到外包產品服務中的生產資料、設備折舊等資本項目。由此，每人每月50元至100元的管理服務費根本就無法支撐勞務派遣單位將勞務派遣用工轉向業務外包。

    因此，無論是用工單位的原因，勞務派遣單位的原因，還是稅收安排的原因，絕大多數勞務派遣用工無法轉向業務外包。這也可以通過比較日本經驗得到驗證，日本制造業幾十年都沒有轉成外包，大量仍然是"真派遣、假外包"。

■  加強勞務派遣規制的展望與應對

    加強勞務派遣用工規制，提高勞務派遣用工成本，必將打破當前企業與市場的平衡，以及企業內部用工方式的平衡。預計勞務派遣用工的變化將是：部分勞務派遣用工仍然得以保留，部分勞務派遣用工將轉化為直接用工，部分勞務派遣用工將轉向業務外包。

    勞務派遣用工規模的減少，特別是勞務派遣用工轉向直接用工，應該說規制的效果得到了實現，即便是勞務派遣用工沒有轉向直接用工，而是轉向了業務外包。根據本文之前的論述，只要是真正的業務外包，顯然也是可以接受的。但我們所要擔心的恰恰是“假外包、真派遣”。在勞務派遣用工下，有勞務派遣單位，又有用工單位，雖然勞動關系與用工實現了分離，使勞動者從直接用工的“一等職員”變成了勞務派遣的“二等職員”，但發生爭議后的責任由直接用工的用工單位和派遣勞務的勞務派遣單位共同承擔，用工單位無法徹底逃避責任，且從推進勞動合同簽訂率看，恰恰是勞務派遣用工必然是100%的簽訂書面勞動合同(因為沒有勞務派遣單位的勞動合同何來勞務派遣用工的認定)。然而，對勞動者來說，在虛假的業務外包下，原來作為用工單位的發包單位不僅規避了用工編制、工資總額控制等，而且逃避了發生爭議或侵害勞動者權益后的連帶責任，將只有原來作為勞務派遣單位的外包單位承擔對勞動者權益的保障義務。對勞務派遣單位來說，因大部分勞務派遣單位不能承擔雇主責任，而《勞動合同法》及其實施條例特別設置了雙向連帶責任制度，如果其輕易轉向業務外包，那么發生問題后只有自己獨自承擔，無形中也是自討苦吃。

    基于上述就勞務派遣轉向真正業務外包的難度分析，我們在鼓勵發展建立在市場分工深化基礎上的真正的業務外包的同時，有理由關注虛假的業務外包，特別是勞務派遣單位與用工單位將原勞務派遣轉成所謂的業務外包。